致敬劳动者|环卫工：宁愿一人脏 换来万家洁

相对于法治的基本原则， 这种逆流或逆差关系仍然只是局部的细节差异。

这意味着政府将一种以人本为理念的爱民、亦即新民本作为施政的纲领。温家宝总理在2004年3月5日全国人大会议上《政府工作报告》中对以人为本的阐述是：政府的一切权力都是人民赋予的，必须对人民负责，为人民谋利益，接受人民监督。

这时，立法者在积极实现保护义务时，在制定和执行法律家长主义的规定时候，应受禁止不足原则之权衡，但在限制人民基本权利时，则在经过正当性检验和利益衡量后受禁止过度原则的要求。郭店竹简出土后, 人们意识到仁的古文应为上身下心，更多反映了心/ 身、内在的一面。蔡定剑教授在其论述中将其与德国基本法所保障人类尊严和人格尊严条款同等对待[52]。二是认为仁主要是指爱人，尤其是指爱他人[12]。[14] 《孔子·雍也》 [15] 梁涛：《郭店竹简_■_字与孔子仁学》，《哲学研究》2005 年第5 期第49页。

一个分标准是在人们利益不发生冲突情况下的道德标准，即不损害一人地增加利益总量。《汉书·高帝纪下》 [23]《魏书·食货志》 [24]《册府元龟》999卷之《外臣部》。就象Joel Feinberg所说的那样，硬家长主义看起来意味着，国家比个人自身还清楚其利益 [4](P23)。

关于它有三个著名的例子。但值得一提的是，至今美国除了四个州之外，其余各州都规定的安全带法，要求驾车人必须系安全带。这种解释依据的是纯粹的个人最高权（sovereign）自治的概念，将自治视为最高（sovereign）的权利[24](P460)。由于美国的政治制度一定程度上拒绝一个客观上可定义的关于好生活的概念，自我决定的权利就成了美国最重要的价值[4]。

该法规定为发展Puerto Rico当地的旅游业，允许在当地许可的特定区域开赌场，但任何赌场均不得被允许做广告或其他为当地的公众提供赌博便利的行为，该法律的执行被授权给当地的公共机构行使。有女权主义者认为，尽管现在的妇女比十八世纪的妇女享有很多的权利，但传统观念中认为妇女应主要为家庭服务的看法还没有从雇主的思想里完全消除,浪漫家长主义并没有消失，它以更不明显和更复杂、更精致的面目出现。

自《美国残疾人法》（Americans with Disabilities Act，即 ADA）颁布以来，已经过了持续的检验，最高法院也受理了大量的残疾人权利的案件。一些行政主体通过对相对人个人行为的规制实现其家长主义的目的。退一步说，也可将其归于混合的直接家长主义范围内[8]。如果不合乎ERISA的条款，该退休计划就被称为不合格计划（Nonqualified plans）。

这样的观点听起来令人难以接受，所以很少有人承认有家长主义的倾向，更不要说大胆地确认家长主义原则并挥舞家长主义大旗。1970年代的围绕着苦杏仁苷（Laetrile）的争议是硬家长主义在公共健康规制中的一个典型的例子[28](P1695)。但本文将集中讨论家长主义关于法律的理论和实践。但是本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制，而是一个在法学学术论文中、司法判决书中的论证中、立法部门的报告中被广泛应用[1]的概念。

换句话说，软家长主义的目的必须是为了让当事人自治（Autarchy）。92年的两部立法，即健康自由法（Health Freedom Act）和保健品法（ Dietary Supplement Act）,继续了国会倾向于对保健品规制放松的态势。

仅因为这个原因，他必须自己在不直接影响他人的个人疆域里自己决定，不管结果是更好还是更坏。法院认为除非这种限制能合理地提高公共福利，公民的个人自由不受干涉[12]。

这种妥协，没有满足自由主义者坚持的个人最高权，因为它在一定程度上哪怕是在个人疆域内也限制个人权威，但是它与一种法律家长主义是一致的，因为支持它的人能做出让步，认为家长主义的考虑在应用的时候可以作为有一定说服力的理由，即便这些理由与其他理由相冲突而且也不是决定性的。如1963年哈特就曾表示过对家长主义的认同，他甚至承认强家长主义这一亚种，他说：在我们的法律里，不管是刑法还是民法，有很多家长主义的例子[16](P32)。在最高法院审结的13个商业言论的案件中，9件被推翻[2]，四件维持[3]。当没有州法院做出的当事人无能力的判决的时候，社会保障委员会则做出决定，要求代理人为当事人的利益行事。这个案件被认为是法院曾经经历过的最纯粹的家长主义，法院也支持了这种限制[9]。[5]该法还特别强调，不管（regardless）受益人或起配偶是否具有行为能力（competency），都要将该款项交由他人或组织。

尽管由商业言论的宪法诉讼始于20世纪的70年代，但最早引发该诉讼的法律文件似乎应该是制定于1948年的Puerto Rico‘s Games of Chance Act。该假设认为人们知道他们自己的偏好，这些偏好也是不变的，但偏好的内容与逻辑理性没有紧密的联系。

Gert 和Culver主张应对家长主义干预予以道德上的要求，他们认为在对自由进行限制的时候，必须要证明这种限制符合一定的道德原则才能是家长主义的[16]。法院还从来没有否决过一个可能被解释为执行一种真正家长主义政策的对商业言论的限制。

因此，软家长主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治[12]。而且，这样的法律制度在我国的民法、行政法和经济法里也屡见不鲜。

地区法院认为公司有权不雇佣Echazabal，因为如果雇佣的话回对其自身的健康和安全产生直接威胁。尽管很多学者，包括支持家长主义的学者都认为家长主义与效率是不相容的，如波斯纳就认为要求系安全带的规制是无效率的（inefficient）[18](P492-493)，但有学者通过经济分析认为不仅相容，甚至认为经济分析为家长主义提供了核心的正当化理由[19](P229)。软家长主义典型的例子来自密尔，这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。就雇工而言，如果他们提前从合格退休计划中支取金钱，法律就要求他们交税并加以百分之十的罚款[3]。

自治与利益的领域并非非黑即白，而是在很多灰色的阴影中。洛克纳是纽约一面包房主，他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权，最高法院多数法官判定他胜诉。

因此行政机关的解释扩展了该条款的内容以允许其他的案例发生，亦即包含残疾人对自己的伤害这一情况，所以这并不与ADA的文本矛盾。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[15]。

  二、关于法律家长主义的理论争议 自从遭到密尔那篇享有盛誉的文章《论自由》的批判之后，法律家长主义已不为民主主义理论家及其实践者所关注。1997年的《纳税人税务免除法》（Taxpayer Relief Act of 1997）规定了一些相关的个人退休帐户的变化。

这个框架承认法律家长主义的干预将在特定情形下提供一种有效率结果的前景。这样的广告可能是高度具有信息性，也可能是最不具有信息性，或在其中间的某个地方。第二，浪漫家长主义既是笼子[38](P112)也是基础，它所提供的利弊都不能忽视。超过该数额应经养老金专员（Pension Commissioner）同意。

而很多在反家长主义之名下的苛责，现在已经被抛弃。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。

后来最高法院一致否决了下级法院在Rutherford v. United States一案的判决[16]，接受了FDA的观点，因为在药品没有被证明有临床效果的前提下，没有什么利益可以超过服用这种药内在的风险[17]。它认为，在绝大多数情况下，如果当事人被允许在关于自己的事情上能自己做出决定，他的个人利益会最可靠地深化，但是在没有告诉价值的一致性的时候，一个人必须尽力去平衡自治与个人福利之间的张力并在此之间决定，因为两者中没有一个是自动比另一个更优先的。

尽管制定法授权给该委员会的主任不管受益人有无法律能力而制定直接支付或代理支付，主任还是发布了规章，要求为绝大多数儿童和州法院认定的无行为能力的成年人向代理收款人交纳。当然，在这此期间，从其他角度研究家长主义的论述多种多样，有从奴隶制度着手[1]（P43-46），比较美国的奴隶制和俄罗斯的农奴制度，有从社会政策着手，认为虽然很多历史学家认为1815年到1833年的英国是个自由主义的时代，但功利主义与自由放任政治经济学的盛行和从农业社会向工业社会的转型并没有影响这个阶段家长主义思想在社会政策上的重要地位，甚至有亚里士多德家长主义理想的复兴一说[2]（P1）。